A Justiça de São Paulo reconheceu o direito de uma servidora pública municipal à licença-maternidade em caso de gestação por substituição — a chamada barriga solidária. Esta recente decisão representa mais um passo relevante na evolução do Direito brasileiro diante das novas configurações familiares. O caso, julgado pela 1ª Vara da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo, reafirma a necessidade de interpretar o ordenamento jurídico à luz da Constituição, especialmente quando se trata da proteção à infância, à maternidade e à dignidade da pessoa humana.

O caso concreto e sua relevância

A servidora realizou fertilização in vitro e gestou o bebê em favor de seu irmão, em um típico caso de gestação por substituição de caráter familiar e altruísta. Após o parto, solicitou administrativamente a concessão de licença-maternidade de seis meses, com remuneração integral, mas o pedido sequer foi analisado pelo Município. Em juízo, a Administração sustentou que não haveria direito líquido e certo ao benefício integral, sendo suficiente um afastamento de 60 dias para recuperação física.

O Judiciário, contudo, adotou uma interpretação mais ampla e alinhada aos princípios constitucionais. A decisão reconheceu que a licença-maternidade não se limita à recuperação física da gestante, mas também abrange aspectos emocionais, psicológicos e sociais do período pós-parto. Além disso, considerou o contato com o recém-nascido, os cuidados iniciais e até a possibilidade de amamentação, sobretudo diante do vínculo familiar preexistente.

Mais do que isso, o juiz destacou que, ainda que a situação não esteja expressamente prevista na legislação, o ordenamento jurídico brasileiro — aliado à evolução jurisprudencial — permite a extensão da proteção a essas novas realidades familiares, afastando discriminações indevidas.

A evolução do conceito de família e seus impactos jurídicos

O avanço das técnicas de reprodução assistida trouxe profundas transformações ao conceito tradicional de família. A gestação por substituição é um dos exemplos mais emblemáticos desse novo cenário, exigindo dos operadores do Direito uma atuação mais sensível e interdisciplinar.

Nesse contexto, a ausência de previsão legal específica não pode ser interpretada como ausência de direito. Pelo contrário, o sistema jurídico brasileiro dispõe de mecanismos de integração normativa que permitem a aplicação dos direitos fundamentais a situações não expressamente regulamentadas.

A Constituição Federal, especialmente em seus artigos 6º, 226 e 227, estabelece diretrizes claras de proteção à maternidade, à infância e à família. O artigo 227, em particular, consagra o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta da criança, que deve orientar toda interpretação jurídica envolvendo relações parentais.

Assim, a licença-maternidade deixa de ser vista apenas como um direito da mulher que gestou, passando a ser compreendida como um instrumento de proteção ao recém-nascido, garantindo-lhe cuidados essenciais nos primeiros meses de vida.

O papel da jurisprudência na construção do direito

Diante da lacuna legislativa, a jurisprudência tem desempenhado papel fundamental na consolidação de direitos relacionados à parentalidade em contextos não tradicionais.

O Supremo Tribunal Federal já havia sinalizado essa tendência ao julgar o Tema 782, equiparando os direitos de licença-maternidade entre mães biológicas e adotantes. O entendimento firmado foi claro: o foco deve ser o interesse da criança e a igualdade entre as diversas formas de filiação.

Posteriormente, no Tema 1.072, a Corte avançou ainda mais ao reconhecer o direito à licença-maternidade para a mãe não gestante em união homoafetiva, reforçando que o critério biológico não pode ser o único determinante para a concessão do benefício.

Esses precedentes evidenciam uma mudança de paradigma: o Direito passa a valorizar a função parental efetivamente exercida, e não apenas a origem biológica da gestação. A parentalidade é compreendida como um conjunto de responsabilidades e vínculos afetivos que devem ser protegidos pelo Estado.

Licença-maternidade x salário-maternidade: distinções importantes

Do ponto de vista técnico, é importante diferenciar a licença-maternidade do salário-maternidade. A licença refere-se ao afastamento do trabalho com garantia de emprego, enquanto o salário-maternidade é o benefício previdenciário pago durante esse período.

Em casos de gestação por substituição, surge uma questão complexa: quem deve ser titular desses direitos? A mulher que gestou necessita de tempo para recuperação física e emocional, enquanto a mãe genética ou afetiva precisa do período para cuidar do recém-nascido e estabelecer o vínculo parental.

A solução que vem sendo adotada pela jurisprudência, em muitos casos, é a concessão da licença-maternidade integral à mãe que assumirá os cuidados da criança, enquanto a gestante substituta recebe afastamento para tratamento de saúde ou outro benefício compatível com sua recuperação pós-parto.

Regulamentação e limites da barriga solidária

No Brasil, a gestação por substituição não possui lei específica, sendo regulada principalmente por normas do Conselho Federal de Medicina. A prática deve ser altruísta, sendo vedada qualquer forma de remuneração, e, em regra, ocorre entre parentes até o quarto grau.

Além disso, o Provimento nº 63/2017 do Conselho Nacional de Justiça facilitou o registro civil de crianças nascidas por reprodução assistida, permitindo que sejam registradas diretamente em nome dos pais genéticos ou afetivos, o que tem impacto direto no reconhecimento de direitos trabalhistas e previdenciários.

Tendências legislativas e o fortalecimento da coparentalidade

O debate sobre direitos parentais também avança no Legislativo. Um exemplo recente é a Lei nº 15.371, de 31 de março de 2026, que prevê a ampliação gradual da licença-paternidade para até 20 dias.

O texto normativo reforça a ideia de coparentalidade, reconhecendo que o cuidado com a criança não é responsabilidade exclusiva da mãe. Trata-se de um avanço importante na busca por maior equilíbrio nas relações familiares e na promoção do melhor interesse da criança.

Conclusão

A decisão da Justiça de São Paulo reflete uma tendência clara do Direito brasileiro: a adaptação às novas formas de constituição familiar, com base nos princípios constitucionais de dignidade, igualdade e proteção integral da criança.

Mais do que suprir lacunas legislativas, o Judiciário tem assumido um papel ativo na concretização de direitos fundamentais, garantindo que a evolução social seja acompanhada por uma evolução jurídica compatível.

Para advogados e operadores do Direito, esse cenário exige constante atualização e uma atuação estratégica, capaz de articular fundamentos constitucionais, precedentes judiciais e a realidade concreta das famílias contemporâneas.